(93)梁根林，见前注(37)，页34。

有学者质疑，最高法院以司法解释的形式规定司法解释的效力本身就存在合宪性问题。目前的权力基础，难谓扎实，故而一直被人诟病，也成了司法解释效力的软肋。

五、最高法院司法解释效力的确定 本文认为，司法解释的效力应当随其解释的具体法律条文来确定。[13]参见曹士兵：最高人民法院裁判、司法解释的法律地位，《中国法学》2006年第3期。同年国务院公布的《规章制定程序条例》第33条第4款规定，规章的解释同规章具有同等的效力。因此，问题的症结在于：最高法院司法解释在我国法律体系中的效力究竟如何？ （二）最高法院司法解释效力不明确造成的混乱 第一，仲裁机关在仲裁案件时是否适用司法解释，一定程度上完全取决于仲裁庭（尤其是首席仲裁员）的好恶。首先，关于具体法律的解释因有立法机关的授权而具有等同于法律的地位的观点，没有进一步说明该类司法解释在法律体系中的位阶，因此，对于如何处理法律规范之间的冲突，仍有进一步明确的必要。

原因在于：首先，这与我国现行立法和法律解释体制相符。最高法院气不壮，归根到底还在于理不直。(79)如果经常修改法律，那么人们在特定时间将很难发现法律的规定是什么，更为重要的是，人们需要知晓法律，不仅是为短期决定，而且是为长期计划……如果人们受法律的指引做长期决定，稳定性是必要的。

(104)刑法作为司法法，必须从法治的立场思考在行政国家应对公民日益增长的社会福利需求过程中基本立场问题。今天，行政国家面对公民日益增长的社会福利需求，总会采取雄心勃勃的计划，促进经济繁荣，规制环境风险，应对贫困与社会歧视的挑战，确保安全防止犯罪，这些都是摆在各国执政者面前的迫切任务。第二，反对刑法的过度政策化，对于刑法立法和司法而言，有着不同意义。特别是在权利相互性的场合，对公民行为的犯罪化要特别考量。

刑法作为国家的裁判规范，以法的安定性为指导原理，被划分在司法法范畴中。(72)刑法一旦过度卷入政治或政策之中，将会松懈近代以来紧套在刑罚权身上罪刑法定的脚镣，刑法的安全价值势必面临危机，导致刑法自主性的消解，国家刑罚权便会乘机以推行公共政策为藉口，谋取自身利益扩张而危及公民自由。

(50)(美)萨缪尔森：《经济学》，胡代光等译，北京经济学院出版社1996年版，页14。有的罪名如新近发票类犯罪的增设，则直接动因于国家特定时期开展的对发票专项治理行动。(60)又如危险驾驶罪，虽不能否认本罪的设立即刻带来了该类案件明显下降，(61)但必须追问的是：不将醉驾犯罪化，通过严格行政执法是否就无法达到减少和预防该行为发生的效果？本罪的增设是否存在刑法为警察的不作为买单？还有，刑法规定了不少发票类犯罪、税务类犯罪、食品安全类犯罪等，刑法积极介入上述领域，与国家对该类社会现象非刑法解决机制(特别是行政执法机制)不到位有无关系呢？社会生活中，任何犯罪的发生都不可能是一蹴而就的，往往需要经过滋生、发展到最终实施、完成的过程，期间面临多重社会控制措施的阻扰和社会纠纷解决机制的消解。(77)参见(英)彼得·斯坦、约翰.香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2004年版，页364。

(一)刑法过度政策化的反对与司法法属性的提倡 维护刑法自主性和处罚范围的适当，必须反对刑法的过度政策化，而这首先要从刑法与刑事政策的正当关系谈起。(97)参见(美)查尔斯·霍顿.库利：《人类本性与社会秩序》，包凡一、王源译，华夏出版社1999年版，页296。又如拒不支付劳动报酬罪，该罪被《刑法修正案(八)》视为保护民生的亮点工程。根据《刑法》规定，法定犯的成立，行为需以违反特定经济、行政法律法规为前提。

当前，我们必须反对刑法对刑事政策的过度回应，强调刑法的司法法属性。平等强调的是相同的情形相同对待。

在这个意义上，我国《刑法》第三章破坏社会市场经济秩序罪中那些明显染有半统治、半市场色彩的罪名如非法经营罪、骗取贷款罪、非法吸收公款存款罪的处罚范围到了该反思的时刻了。他认为，为了实现刑法范围的最小化，行为的犯罪化必须考虑以下四方面因素，即尊重人权。

实现社会治理体系的现代化，构建刑法参与现代社会治理机制，还必须清楚：刑罚权是和平时期国家最具有暴力性和工具性的国家公权力。立法程序对立法权启动的应有制约功能难以发挥，实际工作中主要扮演规范立法过程的角色。而政治的诉求一旦改变或者消失，将直接导致法律的改变或者法律的完全消失。大陆法系和英美法系刑法理论分别称其为法益侵害原则和伤害原则，我国惯称为严重社会危害性原则。(93)若立足于该立场，现行刑法关于发票、传销、骗取贷款、拒不支付劳动者报酬、危险驾驶等罪的设置是否符合刑法最小化原则，结论便有些不言自明了。即便对不作为方式实施的故意杀人罪等严重罪行，刑法原则上也以构成要件结果的出现才处罚。

比如，关于以危险方法危害公共安全罪中危险方法的范围，应严格限制在与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法，绝不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。(23)刘艳红：我国应停止犯罪化的刑事立法，《法学》2011年第11期。

比如骗取贷款罪，关于刑法增设本罪的初衷，权威的解释是，考虑到公安机关、人民银行等部门提出，实践中一些单位和个人骗取银行或其他金融机构的贷款，难以认定行为人主观上具有非法占有贷款的目的，致使这类案件的处理陷入两难境地，要么无罪，要么重刑(贷款诈骗罪)。刑法的目的不是废除或限制个人自治(自由)，而是保护和扩大个人自治(自由)，这也在根本上划定了现代刑法的生存空间和行为犯罪化的原则。

该问题在我国司法实践中并非个案，值得重视。刑法作为社会治理体系的重要参与要素，在当前我国构建社会治理体系与能力现代化的过程中应如何理性定位？刑法参与社会治理的过度活性化是否妥当？有何法治风险？这些都是事关刑法安身立命的重大理论与实践课题。

任何部门法都以各自的形式承担着社会管理的职能，在这个意义上，刑法亦具有社会管理法的性质。在犯罪发生之前的任何一时点，如果相应的社会纠纷解决措施能够发挥效用，犯罪都可能被预防制止。近代以来，先哲们几乎都毫无例外地将求解的目光投向人的理性与自由。(90)斯坦等，见前注(77)，页130。

常言道：法律必须被信仰，否则它将形同虚设。④过度刑法化，亦称刑法过度化、过度犯罪化。

(24) 1.立法表现 (1)刑法之手不适当伸向民事经济领域，导致调整对象的过度化。(34)面对行为犯和抽象危险犯的扩张，刑法理论指出，对于任何犯罪构成要件的设定只有符合以下情形，才可以考虑行为构成要件的立法技术，即处罚实害犯的未遂，在刑法保护上仍显不足。

韦伯的理想不乏独特，但这种认识被认为是激进版本的审判形式主义观点，无法契合社会现实。但罪刑法定原则的确立，使得刑法超越了政策的属性，确立了其作为规范体系的本质。

另一方面表明，立法者试图严格限制刑事领域的司法规范，防止刑罚权的扩张和滥用。所谓过度刑法化，④指的是刑法在参与社会治理过程中，没有遵守与其他法律、社会规范的界限，超出其合理功能的情况。(53)2005年，宽严相济基本刑事政策提出以来，刑法立法体现刑事政策更是表现的淋漓尽致。近世早期，得到人们普遍承认的国家目的除了维护社会内部公共秩序和抵御外来侵略外，就没有什么更多的内容了。

现代刑法历来是以处罚作为犯为原则，处罚不作为犯为例外，对不作为犯的处罚范围向来持限制立场。而且，实践中亦不排除行政主管部门的答复意见或责任认定，可能具有保护特殊部门利益的色彩，过分强调以行政部门的答复意见和行政认定为判定犯罪的依据，很可能导致国家动用刑法保护垄断或特定部门利益的严重后果。

作为一种与人治相对峙、体现人类理性的制度安排，法治的要义在于已制定的法律得到普遍的遵守，而得到普遍遵守的法律又是制定良好的法律。(98)洛克林，见前注(3)，页110。

(100)刑法是社会的产物，一方面，刑法必须适应时代发展。强调刑法的司法法属性，还意味着作为司法权本质属性的刑罚权的行使必须要保持一定的超逸性，重视其与行政法在法律属性和法任务上的根本区别，不能因为公安机关和其他行政机关对某类社会问题、违法行为的反应强烈，就简单地将该类行为通过犯罪化纳入刑法范围。